«Eine privatrechtliche Impfpflicht durch den Arbeitgeber dürfte widerrechtlich sein»

«Eine privatrechtliche Impfpflicht durch den Arbeitgeber dürfte widerrechtlich sein»

Welche Regeln rund um das Covid-Zertifikat gelten und wie Veranstalter oder die Gastronomie damit umgehen, ist das eine. Aber wie sieht es am Arbeitsplatz aus, und was muss sich ein Arbeitnehmer vorschreiben lassen? Ein Jurist klärt im Interview auf – soweit es sich derzeit klären lässt.

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von Stefan Millius am 17.6.2021, 13:00 Uhr
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Ein reales Beispiel aus der Praxis. Die Angestellte eines Pharmaunternehmens ohne Patientenkontakt ist verunsichert. Ein Event mit externen Besuchern steht an, nicht mehr wie so oft in den letzten Monaten virtuell, sondern physisch. Dann kommt die Direktive aus der Chefetage: Jeder, der zum Zeitpunkt des Events noch ungeimpft ist, muss dem Arbeitgeber einen negativen Covid-Schnelltest vorlegen.
Die Frage ist: Darf der Arbeitgeber das? Und wie soll ein Arbeitnehmer, der das nicht will, damit umgehen? Der selbständige Rechtsvertreter Artur Terekhov* im Gespräch.
So mancher Arbeitnehmer ist verunsichert, was die aktuelle Lage betreffend Impfung oder Tests angeht. Was kann der Arbeitgeber verlangen – und was nicht? Gibt es darauf eine pauschale Antwort?
Nein, leider nicht. Böse Zungen sagen ja bisweilen, dass es auf zwei Juristen drei Meinungen gebe oder «es kommt darauf an» der Lieblingssatz meiner Berufsgruppe sei. So einfach würde ich es mir dann aber doch nicht machen. Denn bildet man Fallgruppen und differenziert zwischen Testen, Impfen, Exponiertheit am Arbeitsplatz und weiteren Faktoren, lässt sich schon eine rechtliche Einschätzung abgeben.
Eine solche Einschätzung müsste ja auch auf der Grundlage der geltenden Rechtsprechung abstützen. Wie sieht es diesbezüglich aus?
Dies gilt auch hier. Denn auch wenn zu den covidbezogenen Fragen noch keine konkreten Urteile bestehen, ist klar, dass deren Beurteilung nichts anderes ist als eine Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR. Jene Norm ist sehr generell formuliert und wird bereits heute von der Rechtsprechung konkretisiert. Es geht darum, einen Ausgleich zwischen der Freiheit des Arbeitnehmers und der Betriebssicherheit beziehungsweise des Betriebsklimas zu finden. Ganz gemäss dem generellen Grundsatz, dass die eigene Freiheit bei jener des Dritten endet.
Kann man nach diesen Ausführungen pauschal sagen, ob eine Impfpflicht am Arbeitsplatz rechtlich zulässig ist oder nicht?
Nein, aber eine Orientierungshilfe bietet Art. 6 Abs. 2 lit. d EpG. Dieser lässt eine staatliche Impfpflicht nur für bestimmte Personengruppen zu, die ihrerseits besonders exponiert oder gefährdet sind, beispielsweise Gesundheitspersonal. Zwar darf der Arbeitgeber über das gesetzliche Minimum hinausgehen, doch bleibt er an die Wertungen der gesamten Rechtsordnung gebunden. Und diese sieht eine Impfpflicht zurecht nur sehr restriktiv vor. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Impfung primär den Geimpften selber schützt und nicht Dritte.

«Damit dürfte in über 90 Prozent der Betriebe auch eine privatrechtliche Impfpflicht seitens des Arbeitgebers widerrechtlich sein; sie würde die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzen.»

Artur Terehkov
Der Bundesrat hat stets betont, es werde keinen Impfzwang geben und hat sich auf «Impfanreize» konzentriert durch diverse Privilegien. Wenn mein Arbeitgeber aber eine Impfung für den Erhalt des Arbeitsplatzes verlangt, wird damit doch indirekt ein Impfzwang auf privatwirtschaftlicher Ebene eingeführt?
Das ist so. Rein politisch könnte man aus einem freiheitlichen Aspekt argumentieren, dass ein Arbeitgeber sagen kann, dass er beispielsweise nur geimpfte oder ungeimpfte Personen einstellt. Der freie Markt soll dann regeln. Diese Position ist im Anstellungsprozess sehr valabel. Was aber weder von einer freiheitlichen Philosophie noch der geltenden Rechtslage her geht, ist die Entlassung ungeimpfter Personen, die man vorher noch selber eingestellt hat. Dies wäre widersprüchlich, missbräuchlich und persönlichkeitsverletzend und würde dem gekündigten Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen gewähren (Art. 336a OR).
Und wie sieht es aus, wenn ein Test verlangt wird? Das ist ja immerhin kein bleibender Eingriff in den Körper.
Richtig. Erstens ist der Test von der Eingriffsintensität her weniger intensiv. Und zweitens dient er auch nicht nur der Prävention wie die Impfung, sondern der aktuellen und praktischen Diagnostik. Von daher wäre eine vom Arbeitgeber angeordnete Testpflicht wohl meist zulässig – im Gegensatz zur meist unzulässigen Impfpflicht. Wichtig ist aber, dass jeder oder niemand getestet wird. Eine Testpflicht beispielsweise nur für Ungeimpfte würde dem Arbeitgeber nämlich indirekt sensible Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers geben, was seinerseits zentrale Privatsphärerechte verletzte.
*MLaw Artur Terekhov (www.at-recht-steuern.ch) ist selbständiger Rechtsvertreter in Oberengstringen ZH.
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